Finalizado julgamento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS.
No dia 13.05.2021 o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou os embargos de declaração opostos pela União Federal nos autos do Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, dando fim a mais um capítulo (provavelmente o último) sobre a discussão da utilização do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
Por representar um impacto bilionário aos cofres públicos e ao caixa das empresas, essa discussão ficou conhecida como “a tese do século”, o que gerou apreensão dos contribuintes e do Fisco com a perspectiva do julgamento e encerramento da discussão, que se estendeu por mais de 20 (vinte) anos.
Em 2017, o Supremo Tribunal federal (STF) julgou a decisão de mérito sobre o caso. Na oportunidade, fixou-se a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS”. Contudo, a decisão não foi o suficiente para finalizar o embate entre o Fisco e o Contribuinte. A discussão seguiu, com a oposição por parte da União Federal de embargos de declaração para esclarecer um ponto da tese fixada e qual seria o alcance temporal dela:
a) o primeiro ponto diz respeito a qual ICMS deveria ser excluído (se o destacado da nota fiscal ou o efetivamente pago);
b) o segundo ponto, por sua vez, refletia o anseio da União Federal em limitar os efeitos da decisão final do STF, o que juridicamente é chamado de modulação dos efeitos.
O plenário do Supremo decidiu, por 8 votos a 3, que a natureza do ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado em nota. Tal ponto era de suma importância ao contribuinte, pois eventual acolhimento da tese no sentido de que seria excluído somente o ICMS efetivamente pago poderia ocasionar redução substancial nos créditos apurados no período.
Apesar de constar em inúmeros votos do julgamento original que o ICMS a ser excluído era o destacado na nota fiscal, a Secretaria da Receita Federal, após a fixação da tese no ano de 2017, passou a entender que o contribuinte poderia excluir somente o ICMS efetivamente pago. Tal orientação acabou sendo consolidada mediante a publicação da Solução de Consulta COSIT n. 13/2018 e Instrução Normativa n. 1.911/2019, o que redundou em reabertura jurídica da discussão, inclusive gerando efeitos em ações que já possuíam trânsito em julgado na oportunidade de suas edições.
Ainda, os Ministros se posicionaram sobre o pedido da União, determinando a modulação dos efeitos da decisão a partir de 15.03.2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (tema 69) no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, ressalvado as ações e procedimentos judiciais administrativos protocolados até a mesma data. Com a modulação, abrem-se três cenários para os contribuintes:
1) contribuintes que estavam em discussão administrativa ou judicial anteriormente a data do julgamento que fixou a tese (15.03.2017) não sofrerão os efeitos da modulação e, portanto, podem pleitear a devolução dos valores indevidamente pagos nos cinco anos pretéritos ao ajuizamento da demanda;
2) contribuintes que ingressaram com ação judicial após a data do julgamento que fixou a tese (15.03.2017) poderão pleitear somente a parcela indevidamente paga após aquela data; e
3) contribuintes que ainda não ingressaram em juízo poderão pleitear os valores indevidamente recolhidos desde 15.03.2017.
Outro ponto importante da decisão foi uma pequena observação contida no voto do Ministro Alexandre de Moraes no sentido de que, apesar da decisão não possuir efeitos anteriores a 2017 para aqueles não estavam em discussão na oportunidade da fixação da tese, a União Federal não pode efetivar a cobrança do contribuinte que não realizou o pagamento do PIS e da COFINS incidentes sobre o ICMS. Ou seja: quem pagou e não discutiu, não poderá reaver os valores anteriores a 2017; todavia, aquele contribuinte que não pagou os tributos, não poderá ser cobrado sobre a parcela incidente sobre o ICMS.
Considerando o teor do julgamento, cujo acórdão ainda se encontra pendente de publicação, o STF acabou por adotar uma posição técnica e respaldada da decisão proferida inicialmente, em linha com a postura histórica adotada pela corte em outros julgamentos com impactos significativos.
